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  根据《商标审查及审理标准》，商标完整包含他人在先具有一定知名度或显著性较强的文字商标，易使相关公众认为属于系列商标从而造成混淆的，判定为近似商标。仅从文字表述上看，该标准似乎非常清晰，但在分析整理判决的过程中，我们发现，同样是诉争商标完整包含引证商标的案件，判定结果却大相径庭，不仅行政裁决和司法判决经常出现不一致，甚至行政机关和司法机关自身的认识也很难统一。例如：

“福特野马”和“野马”，评审部门认为不致引起混淆，法院认为会混淆；

“小米米家”和“米家”，评审部门认为可能导致混淆，法院认为不会混淆；

“UC头条”与“头条”，评审部门认为构成第30条所指情形，法院认为不构成；

“海天老字号原酿造”与“原酿造”，评审部门认为不构成第30条所指情形，法院认定构成；

“今世缘红运6”与“红运”，评审部门认为不致引起混淆，法院认为可能引起混淆。

“运成北大荒及图”与“北大荒”，评审部门认为违反第30条，法院认为不违反。

  上述案件结论所呈现出的不一致性在让人眼花缭乱的同时，也促使我们反思相关的审理标准。从相关行政裁定和司法判决所揭示的案件细节来看，多数案件都存在可能影响结果的其他考量因素，而这些因素被审理标准忽略了。同时，由于这些因素具有明显的个案性，在没有对其进行针对性的梳理前，裁判者在面对具体个案时当然可能做出不同的判断。我们尝试将具体的考量因素融入包含关系，大致分为两种情形：其一，诉争商标由注册人具有知名度的基础商标附加他人在先显著性较强的商标组合而成；其二，诉争商标由注册人具有知名度的基础商标附加他人在先显著性较弱的商标组合而成。以下我们将针对这两种情形的可注册性分别加以论述。

  1、诉争商标由注册人具有知名度的基础商标附加他人在先显著性较强的商标组合而成。

  （1）他人在先商标亦具有一定知名度的情形。

  在第15144403号“今世缘红运6”商标无效宣告案中，评审部门认为“红运”用在酒类商品上显著性较弱，且诉争商标中的“今世缘”在白酒商品上已具有一定知名度，不致引起消费者混淆，故对诉争商标予以维持。在诉讼程序中，一审法院认定古井集团的引证商标经过使用已经具有一定知名度，诉争商标的注册和使用导致消费者对商品来源的混淆。二审法院在此基础上进一步指出，今世缘公司作为酒类的同业竞争者理应知晓引证商标的存在，其申请诉争商标显然未尽到相应的注意义务。且今世缘公司在行政及司法程序中均未提交相应的意见陈述或证据，亦未到庭参加诉讼，上述行为难谓正当，因此，诉争商标的注册违反了商标法第30条的规定17。

  本案中，评审部门基于对“今世缘”和“红运”各自显著性和知名度的考虑，从延伸注册的角度认为不致引起混淆。而一审判决则认为只要在后商标完整包含他人在先具有一定知名度的商标，即可认定混淆存在的可能性，至于在后商标中含有的其他部分是否具有知名度则在所不问。二审判决则进一步考虑了今世缘公司（诉争商标注册人）作为同行业经营者的合理避让义务。我们认为司法机关的判决思路是对行政机关审理标准的进一步细化，这种细化值得借鉴：其一，只要引证商标具有一定知名度，即使诉争商标还包含了注册人具有知名度的基础注册标识，亦应不予核准或宣告无效；其二，从保护正当竞争的角度，具有竞争关系的同行业经营者的合理避让义务应当更高。

  （2）他人在先商标并无知名度的情形。

  那么在引证商标没有知名度的情况下，注册人能否将其与自己具有知名度的商标组合成新商标呢？在第9817109号“福特野马“商标无效宣告案中，在判定诉争商标与引证商标“野马”共存于类似商品上是否可能引起混淆时，二审法院认为：商标知名度仅是近似判断过程中的考量因素之一，在引证商标在先合法注册情形下，若允许具有一定知名度商标的权利人在自己商标的基础上添附他人商标而重新申请注册，无疑会损害他人合法的商标权利18。该判决显然考虑了反向混淆的可能性。但在第19959257号“小米米家”无效宣告案中，一审法院则认为诉争商标含有注册人在先具有知名度的商标“小米”，因此会让人将其与注册人相联系，与引证商标“米家”不致引起混淆19。这一判决则完全未考虑反向混淆的可能性。

  我们认为，在注册制的背景下，商标授权确权判断理应考虑反向混淆的可能性，但对反向混淆的考量亦应受在先商标注册人使用义务的影响。在注册制下，商标权基于注册取得，无论引证商标知名与否，其权利正当性在获准注册的前三年是毋庸置疑的，如果允许他人在自己知名商标基础上添附引证商标进行组合注册，引证商标的产源识别功能极有可能受到破坏。因此，无论在异议还是无效宣告程序中，对在后的诉争商标均应做出否定性评价。

  但如果引证商标注册满三年一直没有使用，不仅其权利正当性将因真实使用意图的缺乏而减弱，混淆可能性亦将因其不使用商标可忽略不计。这时引证商标权利人对诉争商标提出主张的，应区分案件类型做不同处理：在异议程序中，考虑到引证商标仍为注册簿上合法有效的在先权利，而诉争商标因尚未取得授权，可能并未使用或使用规模有限。此时引证商标的保护价值在于维护注册制，该价值显然高于非权利且无使用的诉争商标，此时对诉争商标应不予核准注册。

  而在无效宣告程序中，引证商标系注册满三年仍无使用的商标，此时注册制所保护的“先来后到”的价值被在先商标权利人未履行使用义务而削弱，诉争商标则基于注册产生了公示公信效力，取得了与引证商标相同的地位，考虑到商标注册体系的稳定性以及容错率，诉争商标的保护价值超过了引证商标，此时对于诉争商标以维持为宜20。

  2、诉争商标完整包含显著性较弱的引证商标。

  在第16900319号“海天老字号 原酿造”商标无效宣告案中，评审部门认为“原酿造”一词对酱油等商品的原料及酿造工艺等特点具有较强的暗示性，显著性相对较弱。“海天”一词在诉争商标整体组合中识别性和区分性较强，与“原酿造”、“加加原酿造”共存于酱油等商品上不致引起混淆。一审判决认为“原酿造”系暗示性描述标识，且经使用已具有一定知名度，海天公司将自身基础商标添附他人商标重新注册，主观难谓善意。二审判决进一步指出，即使引证商标由缺乏显著性要素构成，如果过分强调其显著性问题而允许在后申请人在他人已注册商标上添附其他构成要素而申请注册新商标，实际上在近似判断中对在先已注册商标效力予以否定，这种通过对在先商标不予保护而使其间接失效做法不妥21。

  我们认为，商标法的根本价值在于保护商标的识别性，而不是其新颖性。对于明显属于营销概念的词汇，如果其首创者并没有通过针对性的使用使该词汇具有较强的识别性，那么仅凭注册行为使其得以垄断该词汇（标识），对于同业经营者难谓公平。本案中，在案证据显示“原酿造”商标与“加加”商标被共同使用在酱油商品上，基于“加加”商标的知名度，消费者在看到这种组合使用的酱油商品时，毫无疑问会将“加加”识别为商标，“原酿造”则易被识别为一个产品系列。因此，这种共同使用证据不足以证明“原酿造”商标的显著性通过使用得以增强。而诉争商标中因含有更具知名度的“海天”标识，消费者混淆的可能性极低。因此，评审部门对混淆可能性的判断并无不当。

  而且，我们要承认商标审查员并非无所不知，也无法做到永远正确，对于有些已注册商标而言，其获准注册的理由也许不是那么充分，商标注册体系中总是不乏这类商标的存在。如果这类先天不足的商标并没有通过后续的大量使用产生足够的识别力，仅凭注册就可享有绝对的排他权，对于其他有使用需求的同业经营者而言，不尽公平。诉争商标注册人通过将“原酿造”三个字与自己的强商标“海天”进行捆绑注册，能最大限度地确保己方使用“原酿造”而不致陷入侵权纠纷。在不致引发混淆的情形下，引证商标所有人的实际利益并无受损之虞，因此，评审部门对诉争商标予以维持的裁决是公正且务实的，也可算是商标注册体系内部小小的纠偏。

  实际上，司法机关内部也有同样的观点，在第14998776号“中金国建及图”商标无效宣告案中22，引证商标系“中金”，一审法院认定“中金”使用在金融等服务上显著性相对较低，诉争商标还包含其他显著识别文字“国建”，二审法院进一步指出在案证据不足以证明“中金”经使用具有较高知名度从而应给予较强的保护。两审判决因此认定诉争商标的注册应予维持。

  通过以上分析，我们尝试着归纳出以下规则：当诉争商标完整包含显著性较弱的引证商标时，如果在案证据能够证明引证商标经大量使用显著性明显提升，诉争商标的注册应被认定构成商标法第30条所指情形，反之则不然。当然，前述的大量使用应该是仅针对引证商标的使用，而非引证商标与其他商标组合使用。

  最后简单谈一下不予注册复审案件的诉权问题。自2013年商标法对异议制度进行重大修改后，对于经不予注册复审核准注册的商标，异议人不能通过起诉的方式寻求救济，而仅得向行政机关提出无效宣告请求。关于这一点，我们一直认为是业界共识。

  但在第16204080图形商标不予注册复审案中，针对评审部门做出的结论为部分核准注册的不予注册复审决定书，原异议人向法院提起了诉讼，法院不仅受理了该案，还在实体审理中判决我局败诉。我局以诉讼主体不适格为由提出上诉，在二审审理过程中，被上诉人（即异议人）自愿撤回一审起诉，二审法院于2019年12月30日作出准予撤诉的裁定，一审判决因此被撤销23。虽然结果对行政机关是有利的，但鉴于二审法院并未对异议人是否有权提起诉讼的问题进行实体审查，为了避免浪费有限的行政和司法资源，也防止异议人为错误的救济方式付出不必要的时间和经济成本，我们认为有必要对此问题予以重申。