外观设计专利侵权纠纷中相同和相近似的判断-广东政道慧权专利代理事务所（普通合伙）

专利法第五十六条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

　　实践中，判定外观设计专利权被侵害，需要满足被控侵权产品外观和受保护的外观设计相同或者近似的要求。而判断被控侵权产品外观是否与受保护的产品外观设计相同或者相近似是比较复杂的问题。很多情况下不同的审查员、代理人、当事人和法官对同一组被比和对比外观是否相同或者相近似都会有不同观点，也常发生专利复审委员会与法院意见相左的情况。在判断者主观因素起到很大作用的情况下，在判断过程中正确运用基本规则是判断结论是否具有说服力的重要依据。

　　相同外观设计，是指被控侵权产品在与外观设计专利产品相同的产品上使用的与外观设计专利产品的外观设计在视觉上无差别的外观设计。如果被控侵权产品在与外观设计专利产品完全相同则肯定落入专利权的保护范围。但一般情况下较少发生被比产品和对比产品完全一样的情况。更多的时候侵权产品构成对被授权外观设计的近似。

　　近似外观设计，是指被控侵权产品在与外观设计专利产品相同或者相似产品上使用的与外观设计专利产品的外观设计相近似的外观设计。对近似外观设计的判断是一个难点。根据《审查指南》和实践，一般判断程序遵循从整体对比到要部对比的顺序。

　　首先是整体对比或者称综合判断。综合判断是指由被比外观设计的全部来确定是否与受保护的外观设计相同或者相近似。如果两者在整体上构成相近似，一般消费者常常会发生混淆。而这也正是侵权者所希望看到的。但是在做综合判断时必须注意有两种可能需要排除。

　　其次是在整体设计中必须排除不属于外观设计专利发明点的在先公知设计。其次是应当能将具有功能性的设计部分报排除在比较之外。

　　按照审查指南，要部的确定与吸引一般消费者注意的因素密切相关。在确定要部时，可以结合产品的使用状态、在先的同类或者相近类产品的外观设计状况、美感等加以确定。一般来说，使用时使用者观察不到的部分以及不易观察到的部分，不会受到一般消费者的关注，不能作为判断的要部。

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